الطعن رقم 1231 لسنة 58 قضائية

برئاسة محمود شوقى نائب رئيس المحكمة وعضوية أحمد مكى وماهر البحيرى ومحمد جمال حامد وأنور العاصى.

وحيث ان مما تنعاه الطاعنة علي الحكم المطعون فيه انه قضي باعتبار العقد مفسوخا استنداد الي تحقيق الشرط الفاسخ الصريح لتخلفها عن سداد باقي الثمن في الميعاد المتفق عليه في حين انها تمسكت امام محكمة الموضوع بوجود عجز في المساحة المبيعة وقدمت ما يثبت ذلك مما يخولها الحق في الحبس واذ ما التفت الحكم المطعون فيه عن الرد علي هذا الدفاع الجوهري فانه يكون اخطأ في تطبيق القانون وشابه قصور في التسبيب .

لئن كان مؤدى نص المادة 158 من القانون المدن أن الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه من شأنه أن يسلب القاضي كل سلطة تقديرية في حدود الفسخ إلا أن ذلك منوط بتحقق المحكمة من توافر شرط الفسخ الإتفاقى ووجوب إعماله، ذلك أن للقاضي الرقابة التامة للتثبت من انطباق الشرط على عبارة العقد، كما أن له عند التحقق من قيامه مراقبة الظروف الخارجية التي تحول دون أعماله.

من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الشرط الفاسخ المقرر جزاء عدم وفاء المشترى بالثمن في الميعاد المتفق عليه لا يتحقق إلا إذا كان التخلف عن الوفاء بغير حق، فإذا كان للمشترى الدفع بعدم التنفيذ في حالة توافر شروطه، وجب على المحكمة التجاوز عن شرط الفسخ الإتفاقى ولا يبقى للبائع سوى التمسك بالفسخ القضائي طبقاً لنص المادة 157 من القانون المدني وكانت الطاعنة قد تمسكت أمام محكمة أول درجة بوجود عجز في مساحة أرض التداعي، وقدمت كشف تحديد مساحي تدليلاً على دفاعها، وهو في حقيقته دفع بعدم التنفيذ، ومن ثم فإن هذا الدفاع يعتبر مطروحاً على محكمة الإستئناف ترتيباً على الأثر الناقل للإستئناف، وإذ لم يثبت أنها تنازلت عنه صراحة أو ضمناً، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على تحقق الشرط الفاسخ الصريح وأغفل الرد على هذا الدفاع الذي لو صح لتغير به وجه الرأي في الدعوى، فإنه يكون معيباً بالقصور والخطأ في تطبيق القانون.