الطعن رقم 79 لسنة 58 قضائية

برئاسة أحمد نصر الجندى نائب رئيس المحكمة وعضوية حسين محمد حسن صقر نائب رئيس المحكمة و مصطفى حسيب عباس محمود وفتحى محمود يوسف وعبد المنعم محمد الشهاوى.

وحيث ان الطعن اقيم علي سببين ينعي الطاعن بالاول منهما علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون من ثلاثة اوجه يقول في اولها ان المادة السادسة من القانون25 لسنة 1929 اخذت بالضرر كسبب للتطليق من مذهب الامام مالك الذي يري انه اذا تعتدي الزوج علي زوجته ورفعت امرها الي القاضي واثبت الاعتداء زجره القاضي واكتفي بذلك ان ارادت البقاء الا ان الحكم المطعون فيه لم يلتزم مذهب المالكية في ذلك ويقول الطاعن في الوجه الثاني ان المطعون ضدها طلبت التطليق للمرض النفسي والضرر واذ ثبت عدم المرض فقد عدلت المطعون ضدها طلبها الي التطليق لسوء العشرة واذ قضي الحكم المطعون فيه بالتطليق عيل هذا الاساس دون ان يعرض للتقرير الطبي الذي اثبت عدم مرض الطاعن ويقول في الوجه الثالث ان الحكم المطعون فيه اقام قضاءه بالتطليق للضرر الذي تحكمه المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 دون ان يعين حكمين للاصلاح بين الطرفين او يعرض الصلح عليهما مما يعيبه بالخطأ في تطبيق ومخالفة الثابت بالاوراق ويستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثاني علي الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت في الاوراق وفي بيان ذلك يقول ان الحكم المطعون فيه اقام قضاءه بالتطليق علي ما جاء باقوال الشهود من انه مريض بمرض يجعله يعتدي علي المطعون ضدها بالسب والضرب بما يستحيل معه دوام العشرة بين امثالهما واذ اثبت التقرير الطبي شفاء الطاعن الذي لم يدخل بالمطعون ضدها حتي يتبين لها سوء المعاشرة من عدمه فانه يكون معيبا بمخالفة الثابت في الاوراق ويستوجب نقضه .

المنصوص عليه فى مذهب المالكية و هو الذى أخذت به المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 أنه " إذا تعدى الزوج على زوجته و رفعت أمرها إلى القاضى و أثبتت تعديه عليها - و لكنها تختار البقاء معه - كان لها أن تطلب من القاضى تأديبه و زجره ليكف عن أذاه لها " مما مفاده أن زجر القاضى للزوج مشروط بأن تثبت الزوجة تعديه عليها أمام القاضى و أن تختار البقاء مع زوجها .

المقرر - فى قضاء المحكمة - أن العبرة فى الطلبات هى بالطلبات الختامية فى الدعوى لا بالطلبات السابقة عليها ، لما كان ذلك و كانت المطعون ضدها قدعدلت طلباتها أمام محكمة أول درجة إلى طلب التطليق للضرر المتمثل فى تعدى الطاعن عليها بالضرب و السب فإن هذا الطلب الأخير - دون غيره - هو المعروض على المحكمة و إذا إلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر و ساير محكمة أول درجة فى هذا الخصوص فإن النعى عليه بهذا الوجه يكون على غير أساس .

مفاد المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن التحكيم فى دعوى التطليق للضرر لا يكون إلا عندما تكرر الزوجة شكواها فى طلب التفريق و لم يثبت ما تشكو منه بعد الحكم برفض دعواها الأولى بطلب التفريق .

من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه يكفى لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين أن تعرض المحكمة أول درجة الصلح عليهما فيرفضه أحدهما دون حاجة لإعادة عرضه مرة أخرى أمام محكمة الإستئناف ما دام لم يستجد ما يدعو إليه .

التطليق للضرر الذى تحكمه المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 إستعادة المشرع من مذهب الأمام مالك ، و هو لا يفرق بين الزوجة المدخول بها و غير المدخول بها فى طلب التطليق للضرر فتسمع الدعوى به من كليهما و المناط فى التطليق لهذا السبب هو تحقق وقوع الضرر فعلاً .