الطعن رقم 62 لسنة 58 قضائية

برئاسة أحمد نصر الجندى نائب رئيس المحكمة وعضوية مصطفى حسيب عباس محمود وفتحى محمود يوسف وسعيد غريانى وعبد المنعم محمد الشهاوى.

وحيث ان الطعن اقيم علي اربع اسباب ينعي الطاعن بالاول والرابع منها علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول ان الحكم المطعون فيه اقام قضاءه بثبوت نسب الصغير الي الطاعن علي ما استخلصه من اقوال شاهدي المطعون ضدها من انها زوجة للطاعن بعقد صحيح شرعي ودخل بها ورزقت منه بالصغير " ................. " في حين ان اقوالهما جاءت متناقضة لا تؤدي الي اثبات النسب شرعا لانها وردت علي امر لم يعايناه سمعا او مشاهدة وجاءت شهادتهما منقولة عن شقيقها ومن ثم لا تتوافر لها حد التواتر الذي تصبح به الشهادة سماعية في اثبات النسب كما خلت مدونات الحكم من بيانات اسباب اقتناعه بهذه الشهادة مما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ويستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثاني علي الحكم المطعون فيه الخطا في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول ان المطعون ضدها تستند في اثبات نسب الصغير اليه الي انها زوجة للطاعن بعقد عرفي لما كانت هذه الزوجية غير ثابتة بوثيقة زواج رسمية فقد دفع الدعوى بعدم سماعها لعدم تقديم وثيقة الزواج الرسمية لانه من غير الجائز اثبات الزوجية بشهادة الشهود واذ قضي الحكم المطعون فيه برفض هذا الدفاع يكون قد اخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثالث علي الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول انه تمسك امام محكمة الموضوع بتكليف المطعون ضدها باحضار الصغير للتحقق من وجوده الا ان المحكمة التفت عن هذا الطلب وهو ما يعد منها اخلالا بحق الدفاع .

الراجح فى فقه الأحناف أنه يحل للشاهد أن يشهد بالنكاح و إن لم يعاينه متى أشتهر عنده ذلك بأحد نوعى الشهرة الحقيقية أو الحكمية . فمن شهد رجلاً و أمرأة يسكنان فى موضع أو بينهما إنبساط الأزواج أو شهد لديه رجلان عدلان بلفظ الشهادة أنها زوجته حل له أن يشهد بالنكاح و أن لم يحضر وقت العقد .

المقرر - فى قضاء المحكمة - أن دعوى النسب متميزة عن دعوى إثبات الزوجية ... إن إثبات البنوة لا يخضع لما أورده المشرع فى المادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية من قيد على سماع دعوى الزوجية أو الإقرار بها إذ لا تأثير لهذا المنع على دعوى النسب و التى ما زالت باقية على حكمها المقرر فى الشريعة الإسلامية حتى و لو كان النسب مبناه الزوجية الصحيحة .

الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه بثبوت نسب الصغير شريف للطاعن على ما إستخلصه من بنية المطعون ضدها الشرعية بأسباب سائغة تكفى لحمل قضائه فلا على الحكم المطعون فيه إن إلتفت عن طلب إحضار الصغير أمام القضاء .