الطعن رقم 26 لسنة 58 قضائية

برئاسة أحمد نصر الجندى نائب رئيس المحكمة وعضوية مصطفى حسيب عباس محمود وفتحى محمود يوسف وسعيد غريانى وعبد المنعم محمد الشهاوى.

وحيث ان الطعن اقيم علي سببين ينعي الطاعن باولهما علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول ان المطعون ضدها طلبت التطليق عليه للغيبة المؤسسة علي المادتين 12 و 13 من المرسوم بقانون رقم 25/1929 واذ كانت المطعون ضدها تقيم مع الطاعن بالمملكة العربية السعودية وحضرت لمصر لتضع حملها ولم تعد اليه مرة اخري وتاكد ذلك من تذكرة سفرها في سنة 1980 التي كانت ذهابا وايابا وتمسكه بها مما يجعل الغيبة التي هي سبب التطليق غير متوافرة الشروط واذى قضي الحكم الابتدائي رغم ذلك في الدعوى رقم 76/1982 كلي احوال شخصية الاسماعيلية بالتطليق وايده الحكم المطعون فيه يكون قد اخطا في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثاني علي الحكم المطعون فيه الخطا في تطلبيق القانون وفي بيان ذلك يقول ان الشاهد الثاني من شاهدي المطعون ضدها قرر انه لا يعلم شيئا عن مسكن الزوجية الوارد بانذار الطاعنة بينما قرر الاول ان الطاعن طرده شقيقه من هذا المسكن ولما كانت هذه البينة غير كافية لاثبات عدم شرعية هذا المسكن واعتد بها الحكم الابتدائي وقضي في الدعوى رقم 101/1983 كلى احوال شخصية الاسماعيلية بعدم الاعتدادا بانذار الطاعة علي سند من ان الطاعن لم يعد مسكنا شرعيا للمطعون ضدها واطرح بينه النفي رغم ورودها على بعض حال الطاعن الذي يعمل بالمملكة العربية السعودية ويستطيع اعدادا مسكن الزوجية فان الحكم المطعون فيه اذ ايد قضاءه يكون قد اخطأ في تطبييق القانون بما يستوجب نقضه .

المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه لا يشترط فى عبارة التوكيل صيغة خاصة و لا النص فيها صراحة على إجازة الطعن بالنقض فى القضايا متى كانت هذه الوكالة مستفادة من أية عبارة واردة فيه تتسع لتشمل الحق فى النيابة أمام المحاكم على إختلافها و كان الثابت من أوراق الطعن أن محامى الطاعن قد أودع عند تقديم صحيفة الطعن التوكيل الصادر من الطاعن لأخيه برقم ........ بتاريخ ....... من كتابة عدل الرياض الثانية بالمملكة العربية السعودية لإتخاذ إجراءات التقاضى و المرافعة أمام المحاكم على إختلاف أنواعها و درجاتها و محاكم الأحوال الشخصية فى قضايا الأحوال الشخصية و له الحق فى توكيل المحامين ، كما قدم التوكيل الصادر من هذا الأخير للأستاذ / ...... المحامى برقم .......... الذى أناب عنه المحامى الذى وقع صحيفة الطعن . لما كان ذلك و كانت عبارة التوكيل الأول تتسع لمباشرة القضايا أمام محكمة النقض طعناً و حضوراً و من ثم يكون الطعن مقدماً من ذى صفة و يكون الدفع بعدم قبوله غير سديد .

النص في المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب القاضي أجلاً وأعذر إليه بأنه يطلقها عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها فإذا إنقضى الأجل ولم يفعل ولم يبد عذراً مقبولاً فرق القاضي بينهما بتطليقة بائنة" يدل على أن المشرع أوجب على القاضي أن يضرب أجلاً للزوج الغائب - إذا أمكن وصول الرسائل إليه - ويكتب له يعذره بأنه يطلق زوجته عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو بنقلها إليه أو يطلقها وهذا الإعذار قصد به - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - حث الزوج الغائب على العودة للإقامة مع زوجته أو ينقلها إليه لجهة إقامته. بحيث إذ إختار أحد هذه الخيارات الثلاث إنتفى موجب التطليق - أي لا طلاق عليه من القاضي.

المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه يشترط لصحة الشهادة فيما يشترط فيه العدد أن تتفق مع بعضها لأن بإختلافها لا يوجد إلا شطر الشهادة و هو غير كاف فيما يشترط فيه العدد . و إذ كان نصاب الشهادة على شرعية المسكن وفقاً للرأى الراجح فى فقه الأحناف رجلين عدلين أو رجل و إمرأتين عدول و كان البين من الأوراق أن الشاهد الأول من شاهدى المطعون ضدها و إن شهد أمام محكمة أول درجة أن الطاعن طرده شقيقه من مسكن الزوجية إلا أن الشاهد الثانى قرر أنه لا يعلم شيئاً عن هذا المسكن و بذلك لا تتوافر بشهادته نصاب الشهادة المطلوبة على عدم شرعية مسكن الزوجية .