الطعن رقم 424 لسنة 21 قضائية

برياسة عبد العزيز محمد رئيس المحكمة وحضور سليمان ثابت وكيل المحكمة وأحمد العروسى ومحمد فؤاد جابر ومحمد عبد الواحد على.

مجال إثارة الدفع بعدم التنفيذ مقصور على ما تقابل من التزامات طرفي الاتفاق ومناط ذلك إرادتهما وهو ما لمحكمة الموضوع حق استظهاره. وإذن فمتى كان الواقع هو أن المدعى عليه قد اشترى قطعة أرض تجاور ملك المدعي فأظهر هذا الأخير رغبته في أخذ هذه الأرض بالشفعة ولكن إجراءاتها لم تتم لاتفاق عقد بين الطرفين تنازل المدعي بمقتضاه عن السير في دعوى الشفعة كما دفع مبلغاً من المال إلى المدعى عليه وذلك في مقابل إنشاء حق ارتفاق على عقاره لمصلحة عقار المدعي وهو عدم التعلية لأكثر من ارتفاع معين، كما ورد في الاتفاق أن المدعي قد تعهد بترك مترين بطول ملكه ليكون مع ما يتركه المدعى عليه فضاء أو حديقة لمنفعة العقارين المتجاورين، وكانت المحكمة قد استخلصت من عبارات الاتفاق ونصوصه أن التزام المدعي بدفع المبلغ والتنازل عن طلب الشفعة هو مقابل التزام المدعى عليه بترك جزء فضاء من ملكه وعدم قيامه بتعلية بناء عمارته لأكثر من الارتفاع الوارد بالاتفاق وأن المدعي قد وفى بالتزامه بدفع المبلغ والتنازل عن الشفعة وأنه كان على المدعى عليه أن ينفذ التزامه بعدم تعلية البناء لأكثر من الارتفاع المتفق عليه، وأنه لا يجوز له التحدي بقيام المدعي بالبناء في الأرض التي تعهد بتركها فضاء لأن هذا الالتزام مستقل عن الالتزامات المتقابلة التي رتبها العاقدان ولا مجال للتعرض لهذا الالتزام أو البحث في الإخلال به لأن محله هو التداعي استقلالاً، وكان هذا الذي استخلصته المحكمة هو استخلاص سائغ تحتمله نصوص العقد وتفيده عباراته، فإنه يكون في غير محله تذرع المدعى عليه بالدفع بعدم التنفيذ في مقام الرد على دعوى المدعي إذا هو طالبه باحترام التزامه بعدم التعلية.

التنفيذ العيني للالتزام هو الأصل والعدول عنه إلى التعويض النقدي هو رخصة لقاضي الموضوع تعاطيها كلما رأى في التنفيذ العيني إرهاقاً للمدين وبشرط ألا يلحق ذلك ضرراً جسيماً بالدائن. وإذن فمتى كانت المحكمة قد رأت أن عدم التنفيذ العيني من شأنه أن يضر بالدائن ضرراً جسيماً فإنه لا تثريب عليها إذ هي أعملت حقاً أصيلاً لهذا الدائن وقضت بالتنفيذ العيني ولا شأن لمحكمة النقض في التعقيب عليها في ذلك.

إذا كان المدين المنزوعة ملكيته قد رتب على عقاره حق ارتفاق لمصلحة عقار آخر وحافظ صاحب العقار المخدوم على هذا الحق بالتسجيل ليكون حجة على الكافة، وفضلا عن ذلك تضمنت قائمة شروط البيع النص على التزام الراسي عليه المزاد احترام حقوق الارتفاق الظاهرة والخفية فإن تحدى هذا الأخير بحسن نيته وادعاءه عدم علمه بوجود هذا الحق يكون غير منتج.