الطعن رقم 1780 لسنة 53 قضائية

برئاسة محمود شوقى نائب رئيس المحكمة وعضوية أحمد مكى وماهر البحيرى ومحمد جمال حامد وأنور العاصى.

وحيث ان الطعن اقيم علي خمسة اسباب ينعي الطاعن بالأسباب الاول والثالث والرابع منها ان محكمة الاستئناف قبلت بجلسة 5/2/1983 ما عرضته الجهتان المطعون ضدهما من تنفيذ التزامهما عينا بتسليم المبني بحالته رغم ان هذا العرض يعتبر طلبا جديدا فلا يقبل في الاستئناف واسندت اليه انه قبل هذا العرض في حين انه لم يقبله واطرحت مستنداته التي تدل علي رفضه ومع ذلك اقامت المحكمة قضاءها عليه في حين انه كان قد تمسك في دفاعه بطلب التنفيذ بطريق التعويض وهو ما يعيب الحكم بالقصور ومخالفة الثابت في الاوراق ومخالفة القانون والخطا في تطبيقه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب الثاني علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ذلك انه تضمن القضاء برفض طلب التعويض عن تراخي جهتي الادارة في تسلم العين المؤجرة في حين ان التراخي في التنفبذ العيني يوجب التعويض عن الاضرار التي تنجم عنه.

النص في المادة203/1 من القانون المدني على أن "يجبر المدين بعد إعذاره.... على تنفيذ إلتزامه عيناً متى كان ذلك ممكناً..." وفي المادة 215 منه على أنه "إذا استحال على المدين أن ينفذ الإلتزام عيناً حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بإلتزامه...." يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن الأصل هو تنفيذ الإلتزام تنفيذاً عينياً متى كان ذلك ممكناً ولا يصار إلى التنفيذ بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني بخطأ المدين أو كان هذا التنفيذ مرهقاً له دون أن يكون العدول عنه ضاراً بالدائن ضرراً جسيماً، فإذا لجأ الدائن إلى طلب التعويض وعرض المدين القيام بتنفيذ إلتزامه عيناً - وكان ذلك ممكناً وجاداً - انتفى منذ هذا التاريخ موجب التعويض عن عدم التنفيذ سواء قبل الدائن ذلك التنفيذ أو لم يقبله وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر في قضائه - إذ البين من الأوراق أن الجهتين المطعون ضدهما عرضتا بمذكرتهما المقدمة لجلسة... أن تقوما بتنفيذ إلتزامهما عيناً وهو ما لا يعد طلباً جديداً في الإستئناف، وقد خلت الأوراق مما يدل على عدم جدية هذا العرض، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أن التنفيذ العيني ممكن، وهو ما لا يتغير أثره برفض الطاعن هذا التنفيذ.

الأصل أن الدائن لا يكون له الجمع بين التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض إلا أنه إذا تأخر المدين في تنفيذ إلتزامه عيناً فإن ذلك الأصل لا يخل بداهة بحق الدائن فيما يجب له من تعويض عما يلحقه من أضرار بسبب هذا التأخير إذ لا يكون عندئذ قد جمع بين تنفيذ الإلتزام عيناً وتنفيذه بطريق التعويض عن فترة التأخير، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر فقضى برفض طلب التعويض عن الأضرار التي لحقت الطاعن من جراء التأخير في التنفيذ العيني تأسيساً على مطلق القول بأن التنفيذ العيني لا يلجأ معه للتنفيذ بطريق التعويض فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.