الطعن رقم 2333 لسنة 51 قضائية

برئاسة درويش عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد عبد المنعم حافظ ورفعت عبد المجيد نائبى رئيس المحكمة ومحمد خيرى الجندى ومحمد الشهاوى.

وحيث ان الطعن اقيم علي ثلاث اسباب ينعي الطاعن باولها علي الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول انه طلب من محكمة الموضوع سماع اقوال السيد المستشار رئيس المحكمة الابتدائية والمحضر الاول بشان الدوافع التي حدت بالمطعون ضده الاول الي اصدار اوامره الخاطئه بالاستمرارا في تنفيذ الحكم المستشكل فيه الا ان المحكمة رفضت هذا الطلب قولا منها بان نص المادة 495 من قانون المرافعات يوجب علي المخاصم ايداع ادلته وقت التقرير بالمخاصمة في حين ان شهادة الشهود من الادلة التي يستحيل اعداداها في ذلك الوقت ولهذا فانها لا تخضع لحكم هذا النص والميقات المحدد به خلافا لما ذهب اليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه . وحيث ان الطاعن ينعي بالسببين الثاني والثالث علي الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول انه اقام قضاءه في الدعوى علي نفي خطأ المطعون ضده الاول بشان عدم وقف تنفيذ الحكم الصادر في منازعة التنفيذ رقم 47 لسنة 1980 - الدخيلة رغم الاستشكال فيه بالاشكالات الاولي ارقام 2 و 3 و 7 لسنة 1981 تنفيذ الدخيلة وذهب تبريرا لذلك الي القومل بان العبرة في تمييز الاشكال الوقتي الاول الموجب لوقف التنفيذ عن الاشكال الثاني الذي لا يوقفه تكون بالنظر الي وحدة التنفيذ ومحله مجردا عن اختلاف السندات التنفيذية منتهيا الي ان المنازعة التي صدر فيها الحكم المستشكل في تنفيذه بالاشكالات آنفة البيان هي في حقيقتها اشكال في تنفيذ الحكم الثاني الصادر في الدعوى رقم 2485 لسنة 1973 مدني الاسكندرية الابتدائية فلا يترتب علي رفع الطاعن واخرين لتلك الاشكالات عن ذات التنفيذ الاثر الموجب لوقف التنفيذ باعتبارها اشكالا ثانيا وهذا القول من الحكم غير سديد ذلك بان الاشكال في التنفيذ يستهدف السند التنفيذي ذاته وليس محله بقصد ايقاف مفعول هذا السند والاثار القانونية المترتبة عليه حماية للحق محل التنفيذ من خطر يتهدده كما يترتب علي هذا المذهب الخاطيء للحكم اعتبار حجية الحكم الصادر في منازعة التنفيذ مطلقة في اية منازعة اخري في التنفيذ ولو كانت بصدد حكم اخر وعلي الرغم من اختلاف اطراف المنازعة وسببها اكتفاء بوحدة المحل في المنازعتين خلافا لما تقرره المادة 101 من قانون الاثبات من ان الاحكام ذات حجية نسبية اما النظر الصحيح فيدل علي ان الحكم الصادر في منازعة التنفيذ رقم 47 لسنة 1980 الدخيلة يعتبر سندا تنفيذيا لما تضمنه من اعادة الحال الي ما كانت عليه قبل التنفيذ كما اصدر المطعون ضده الاول قرارين بتاريخي 1 و 14/1/1986 بالاستمرار في تنفيذه فيترتب علي الاستشكال فيه بالاشكالات الاولي ارقام 2 و 3 و 7 لسنة 1980 وقف تنفيذه اعملا للاثر الواقف للاشكال الاول طبقا لنص المادة 321 من قانون المرافعات ومن ثم فان المطعون ضده الاول وقد خالف هذا النص وامر بالاستمرار في تنفيذ الحكم المستشكل فيه قبل الفصل في موضوع هذه الاشكالات يكون قد ارتكب خطأ مهنيا جسيما خلافا لما انتهي اليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه .

إذ أوجبت المادة 495 من قانون المرافعات من فقرتها الثانية على طالب المخاصمة أن يودع تقرير المخاصمة مشتملاً على أوجهها و أدلتها و مشفوعاً بالأوراق المؤيدة لها ، و كان مقتضى المادة 496 من هذا القانون أن تحكم المحكمة أولاً فى تعلق أوجه المخاصمة بالدعوى و جواز قبولها فقد دل ذلك على أن الفصل فى دعوى المخاصمة فى مرحلتها الأولى هذه لا يكون إلا على أساس ما يرد فى تقرير المخاصمة و المستندات المشفوعة به و الأدلة التى يرتكن إليها طالب المخاصمة فيه . لما كان ذلك و كان الطاعن لم يستند فى الأدلة التى إشتمل عليها تقرير المخاصمة إلى شهادة الشهود و لم يضمنه طلب سماع شهادتهم أمام المحكمة بصدد وقائع تتعلق بأوجه قبول المخاصمة فلا على محكمة الموضوع إن هى لم تستجب إلى طلب سماع أقوال من أشهدهما أمامها

الأصل هو عدم مسئولية القاضى عما يصدر منه من تصرف فى أثناء عمله لأنه يستعمل فى ذلك حقاً خوله له القانون و ترك له سلطة التقدير فيه ، و لكن المشرع رأى أن يقرر مسئوليته على سبيل الإستثناء إذا إنحرف عن واجبات وظيفته و أساء إستعمالها فنص فى قانون المرافعات على أحوال معينة أوردها على سبيل الحصر يسأل فيها عن التضمنيات ، و الحكمة التى توخاها المشرع من ذلك هى توفير الطمأنينة للقاضى فى عمله و إحاطته بسياج من الحماية يجعله فى مأمن من كيد العابثين الذين يحاولون النيل من كرامته و هيبته برفع دعاوى كيدية لمجرد التشهير به . و من ثم فلا يجوز مقاضاته بالتضمينات عن التصرفات التى تصدر منه إبان عمله إلا فى هذه الأحوال .

إذ كان النص فى الفقرة الأولى من المادة 494 من قانون المرافعات يجيز مخاصمة القضاة إذا وقع منهم فى عملهم خطأ مهنى جسيم فإنه يقصد به الخطأ مهنى جسيم فإنه يقصد به الخطأ الذى يرتكبه القاضى لوقوعه فى غلط واضح ما كان ليساق إليه لو إهتم بواجباته الإهتمام العادى أو لإهماله فى عمله إهمالاً مفرطاً ، يستوى أن يتعلق بالمبادئ القانونية أو بوقائع القضية الثابتة فى ملف الدعوى . و تقدير مبلغ جسامة الخطأ يعتبر من المسائل الواقعية التى تدخل فى التقدير المطلق لمحكمة الموضوع .

لما كان الحكم الذى يصدره قاضى التنفيذ فى الإشكال المطلوب فيه إتخاذ إجراء وقتى بوقف التنفيذ أو الإستمرار فيه لا يعد سنداً تنفيذياً على غرار الأحكام المعتبرة كذلك ، لأنه مرهون بالظروف التى صدر فيها و ما يتبينه القاضى من ظاهر الأوراق من مخاطر التنفيذ و إمكان تداركها دون مساس بأصل الحق المقضى به أو تأثير على المراكز القانونية الثابتة للخصوم بالسند التنفيذى . و من ثم فلا يترتب على الإشكال الوقتى فى الحكم الصادر فى إشكال سابق وجوب وقف التنفيذ طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 312 من قانون المرافعات إذ المقصود بحكمها الوجوبى هو الإشكال الوقتى الأول فى السند التنفيذى ، مما لا ينطبق على الحكم الصادر فى الإشكال بل يعتبر الإشكال الوقتى فيه عن ذات التنفيذ إشكالاً ثانياً لا يترتب عليه بحسب الأصل وقف التنفيذ طبقاً لنص الفقرة الثالثة من هذه المادة .