الطعن رقم 2335 لسنة 50 قضائية

برئاسة درويش عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد عبد المنعم حافظ ورفعت عبد المجيد نائبى رئيس المحكمة ومحمد خيرى الجندى ومحمد الشهاوى.

وحيث ان الطعن اقيم علي سببين ينعي الطاعن باولهما علي الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول انه استند في طلب رد المطعون ضده عن نظر الاشكالات المرفوعة منه واخرين في الحكم الصادر في الاشكال رقم 47 لسنة 1980 تنفيبذ الدخيلة الي انه ياصداره هذا الحكم متضمنا في اسبابه ان الارض الواردة بالحكم المنفذ به من الاراضي الزراعية وهي بهذا الوصف تخالف الارض التي يتخذ البائع للطاعن اجراءات التنفيذ عليها وما تبع ذلك من اصداره قرارين في يومين 8 و 14 من يناير سمنة 1981 بالاستمرار في تنيفذ ذلك الحكم قبل الفصل في موضوع تلك الاشكالات المتفرعة عنه فانه يكون قد ابدي رايا مكتوبا يجعله غير صالح لنظرها طبقا لنص الفقرة الخامسة من المادة 146 من قانون المرافعات ومع ذلك قد اطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع قولا منه بانه يشترط لتطبيق حكم هذه الفقرة ان يكون القاضي قد ابدي رايه في نفس الدعوى المطلوب رده فيها اما اذا كان قد ابداه في دعوى اخري ولو كانت مشابهة له او مرتبطة بها فهذا لا يفقده صلاحيته ولا يجيز طلب رده و انه يجوز طبقا لهذا النص طلب رد القاضي عن نظر الدعوى ولو كانت متفرعة عن الدعوى الاصلية التي ابدي رايه فيها خلافا لما ذهب اليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه. وحيث ان الطاعن ينعي بالسبب بالثاني علي الحكم المطعون فيه الخطا في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول انه تمتسك في دفاعه امام محكمة الاستئناف بوجود عداوة بينه وبين المطعون ضده واستدل علي ذلك بعبارات الوعيد التي وجهها اليه الاخير في دعوة المخاصمة رقم 344 لسنة 37 قضائية استئناف الاسكندرية مما يعد سببا لرده عن نظر الاشكالات آنفة الذكر ومع ذلك فقد اطرح الحكم المطعون فيه هذا السبب قولا منه بان هذه العبارات لا تصلح سببا للرد مخالفا بذلك الفقرة الرابعة من المادة148 من قانون المرافعات كما لم يفطن الحكم كذلك الي وجود خصومة بين الطرفين قوامها دعوى المخاصمة التي اقامها الطاعن علي المطعون ضده بعد رفع الاشكالات آنفة الذكر من شانها فقدانه الصلاحية لنظرها وذلك مما يعيبه .

مفاد نص المادتين 274 ، 275 من قانون المرافعات أن التنفيذ يجرى تحت إشراف قاض للتنفيذ بندب فى مقر كل محكمة جزئية من بين قضاة المحكمة الإبتدائية و يختص دون غيره بالفصل فى جميع منازعات التنفيذ الموضوعية و الوقتية أياً كان قيمتها ، و لقد إستهدف المشرع من وضع هذا النظام من جمع شتات المسائل المتعلقة بالتنفيذ فى يد قاض واحد قريب من محل التنفيذ و جعله يختص دون غيره بالفصل فى جميع المنازعات المتعلقة بالتنفيذ سواء أكانت منازعات موضوعية أم وقتية و سواء كانت بين الخصوم أو من الغير ، كما خوله سلطة قاضى الأمور المستعجلة عند فصله فى المنازعات الوقتية ، مما مقتضاه أن قاضى التنفيذ أصبح هو دون غيره المختص نوعياً بجميع منازعات التنفيذ الوقتية و الموضوعية أياً كانت قيمتها و ذلك فيما عدا ما إستثنى بنص خاص ، و من ثم فلا يفقد قاضى التنفيذ صلاحيته لنظر إشكال وقتى فى التنفيذ و لا يصلح سبباً لرده فصله فى إشكال وقتى سابق أو إصداره قرارات وقتية قبل نظر موضوعه أملتها ظروف الأحوال طبقاً للإختصاصات المخولة له قانوناً و لو كانت هذه القرارات أو تلك الإشكالات بصدد نزاع مردد بين الخصوم أنفسهم .

تقدير وجود عداوة بين القاضى و أحد الخصوم يرجح معها عدم إستطاعته الحكم بغير ميل مما يجيز طلب رده طبقاً لما نصت عليه الفقرة الرابعة من المادة 148 من قانون المرافعات أو نفى ذلك من المسائل التى تستقل بتقديرها محكمة الموضوع بلا معقب عليها لمحكمة النقض فى ذلك متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تستند إلى أصل ثابت فى الأوراق . و لما كان البين من الرجوع إلى المذكرة المقدمة من المطعون ضده رداً على دعوى المخاصمة التى أقامها الطاعن عليه أن العبارات التى إستدل بها الأخير على وجود عداوة بينهما و نصها " و إنى أهيب بعدالة المحكمة سرعة الفصل فى الدعوى حتى تضع الأمور فى نصابها و لنا شأن مع المخاصم بعد ذلك فيما رخصه لنا القانون مع أمثاله " لا تشير إلى وجود عداوة و لا تعدوا أن تكون إفصاحاً من المطعون ضده عن حقه فى مساءلة الطاعن قانوناً عن إساءة إستعمال حق التقاضى فى سلوكه دعوى المخاصمة وفقاً لما يسفر عنه الحكم فيها ، مما لا يندرج ضمن حالات الرد المنصوص عليها قانوناً .

لما كان لا يجدى الطاعن التحدى بإلتفات الحكم عن إقامته على المطعون ضده دعوى المخاصمة مما ينبئ عن وجود خصومة بينهما تجعله غير صالح لنظر الإشكالات آنفة الذكر ، لأنه و إن كانت عدم صلاحية القاضى لنظر الدعوى من الأسباب المتعلقة بالنظام العام التى يجوز التمسك بها لأول مرة أمام محكمة النقض إلا أنه يشترط لذلك أن تكون الخصومة التى تقوم بين القاضى و أحد الخصوم تفقده صلاحيته لنظر الدعوى طبقاً لما تنص عليه الفقرة الرابعة من المادة 146 من قانون المرافعات سابقة على رفع الدعوى و تستمر إلى حين طرحها على القاضى ، و هو ما لا يتوافر فى دعوى المخاصمة إذ أقامها الطاعن بعد رفعه الإشكالات محل طلب الرد و ليس قبل ذلك . كما لا يجوز إعتبار دعوى المخاصمة سبباً للرد طالما لم يبين الطاعن هذا السبب بالطريق الذى رسمه القانون أمام محكمة الموضوع .