الطعن رقم 406 لسنة 57 قضائية

برئاسة درويش عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية محمد عبد المنعم حافظ نائب رئيس المحكمة ورفعت عبد المجيد ومحمد خيرى الجندى و محمد شهاوى.

المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مفاد نص المادة 938 من القانون المدني أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشتر ثان قبل أن تعلن أية رغبة في الأخذ بالشفعة وقبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى في حق الشفيع، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثاني وبالشروط التي اشترى فيها، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثاني صورياً، فإذا ادعى الشفيع صوريته وأفلح في إثبات ذلك اعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول - قائماً وهو الذي يعتد به في الشفعة دون البيع الثاني الذي لا وجود له.

إذ كانت الصورية المطلقة إن صحت ينعدم بها وجود عقد البيع قانوناً فلا تترتب آثاره و لا تنتقل بمقتضاه ملكية العقار إن سجل إذ ليس من شأن التسجيل أن يصحح عقداً . فإنه ينبنى على ذالك أن الشفيع إذا طعن بالصورية المطلقة على عقد المشترى الثانى فدفع هذا الأخير بعدم قبول الدعوى لأنه تصرف فى العقار المشفوع فيه إلى مشتر ثالث لم يختصمه الشفيع فى دعواه كان لزاماً على المحكمة قبل أن تفصل فى هذا الدفع أن تتصدى بداءة لبحث الطعن بالصورية و تدلى بكلمتها فيه حسماً له ذلك بأنه لو ثبتت صورية عقد المشترى الثانى كان منعدماً غير منتج لأى آثر قانونى و لو كانن مسجلاً فلا يكون لهذا المشترى فى مواجهة الشفيع ثمة حقوق تعلقت بالعقار المشفوع فيه و يغدو بالتالى غير مقبول منه أن يحتج قبله بتصرف صدر منه فى هذا العقار إلى مشتر ثالث .