الطعن رقم 149 لسنة 57 قضائية

برياسة مرزوق فكرى نائب رئيس المحكمة وعضوية صلاح محمد أحمد وأحمد نصر الجندى نوحسين محمد حسن صقر نواب رئيس المحكمة ومصطفى حسيب عباس محمود.

إذ كان الثابت من الأوراق أن التوكيلين المودعين بملف الطعن بالنسبة للطاعنين الأول و الرابعة لم يصدر منهما إلى المحامى الذى رفع الطعن بل صدر أولهما إليه من الطاعن الثانى بصفته وكيلاً عن الطاعن الأول و صدر ثانيهما من الطاعنة الثالثة عن نفسها و بصفتها وكلية عن الطاعنة الرابعة دون تقديم سند وكالتهما للتعرف على حدود هذه الوكالة ، و ما إذا كانت تشمل الأذن لهما فى توكيل المحامين فى الطعن بالنقض أو لا تشمل هذا الإذن ، فإن الدفع بعدم قبول الطعن بالنسبة للطاعنين الأول و الرابعة للتقرير به من غير ذى صفة يكون فى محله .

إذ كان الثابت من الأوراق أن طرفي النزاع يونانيا الجنسية وكانت الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم يسرى عليها قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم، وإذ كان القانون الأجنبي وعلى - ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يعدو أن يكون مجرد واقعة يجب على الخصوم إقامة الدليل عليها وكان الطاعنان لم يقدما الدليل على أن القانون اليوناني يفقد المطعون ضدها بإرتدادها عن الإسلام أهلية التقاضي أو توكيل محام عنها، فإن النعي بهذا السبب يكون عارياً من الدليل.

إدعاء الطاعن بحضور محام عن المطعون ضده - و هو ليس موكلاً عنه و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - فإن صاحب الصفة فى التمسك بذلك هو المطعون ضده و ليس الطاعن ، و إذ كان غرض الطاعنين من توجيه اليمين الحاسمة للمطعون ضدها هو إنتفاء صفة المحامى الموكل عنها فى حين أنها صاحبة الصفة فى ذلك فإن النعى بهذا السبب يكون غير مقبول .

الراجح فى فقه الأحناف أن الوصيه للمرتد صحيحة لأن ردته لا تخرجه عن أهليته فى التعامل فيملك غيره من ماله ما شاء و يملكه غيره من ماله ما شاء ، و أن الوصية و سائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت يسرى عليها قانون الموصى أو من صدر منه التصرف وقت موته .

إذ كان المشرع المصري قد أدخل الوصية ضمن نطاق مسائل الأحوال الشخصية، وكانت قاعدة خضوع العقار لقانون الموقع وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إنما تنصرف إلى الأحكام المتعلقة بحيازته وما يمكن أن يكتسب فيه من الحقوق العينية وطبيعة هذه الحقوق ونطاق كل منها وطرق إكتسابها وإنقضائها وغير ذلك من الأحكام الخاصة بنظام الأموال في الدولة ولا شأن لها بمسائل الأحوال الشخصية، وكان مفاد المادة 17 من القانون المدني أو الوصية وسائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت يسرى عليها قانون الموصى أو من صدر منه التصرف وقت موته, فإن الحكم المطعون فيه إذ التزم هذا النظر وطبق قانون الموصى لا يكون قد خالف القانون.

عدم تمسك الطاعنين أمام محكمة الموضوع بأن العبارة التى إستهلت بها الوصية لا تفيد الإيصاء و أن المطعون ضدها لا تعتبر زوجة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية ، غير مقبول هذا أن الطاعنين لم يتمسكا بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع و من ثم لا يجوز لهما إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .