الطعن رقم 131 لسنة 57 قضائية

برياسة مرزوق فكرى نائب رئيس المحكمة وعضوية صلاح محمد أحمد وأحمد نصر الجندى وحسين محمد حسن صقر نواب رئيس المحكمة و مصطفى حسيب عباس.

لا يجب على المحكمة أن تتخذ إجراءات التحكيم فى طلب التطليق طبقاً للمادة 11 مكرراً ثانياً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 و المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 إلا إذا أبدت الزوجة هذا الطلب عند نظر المحكمة دعواها بالإعتراض على دعوة زوجها لها للدخول فى طاعته و بعد أن يكون قد بان للمحكمة إستحكام الخلاف بين الطرفين أما إذا إعترضت الزوجة على دعوتها لطاعة زوجها و ضمنت صحيفة دعواها بالإعتراض طلب التطليق عليه للضرر ، فإن هذا الطلب يعتبر من طلبات الدعوى القائمة بذاتها و لا على المحكمة أن هى لم تتخذ فيه إجراءات التحكيم ، و أن هى فعلت فإن تقرير الحكمين لا تفيدها فى الحكم بمقتضاه و إنما يعتبر من أوراق الدعوى التى تخضع لتقدير المحكمة فى مجال الإثبات .

لما كان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدها التطليق على الطاعن للضرر فى صحيفة إفتتاح الدعوى التى أعترضت فيها كذلك على دعوته لها للدخول فى طاعنة ، و كان طلب التطليق على هذا النحو لا يخضع لحكم المادة 11 مكرراً ثانياً المشار إليها و إنما تحكمه المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ، و كان مفاد هذه المادة - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه كى يحكم القاضى بالتطليق يتعين أن يكون الضرر و الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة ، و كان الحكم المطعون فيه لم يعن ببحث توافر هذا الشرط للحكم بالتطليق و إستند إلى تقرير الحكمين فى غير الحالات التى يتعين الحكم فيها بمقتضاه و رغم خلوه من الدليل على قيام الشرط المذكور ، فإنه يكون فى قضائه بتطليق المطعون ضدها قد عابه الخطأ فى تطبيق القانون و الفساد فى الإستدلال و القصور فى التسبيب .